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其后大陆法学者虽知晓此领域的存在，但因畏惧于普通法系财产法的浩瀚文献及无所不在的重要性而却步。

简言之，所有权理论下，不允许自由创设（权益），而保有制度下却积极鼓励。第五，普通法裁判中保存和分配财产利益的多样化和灵活性也是意大利法无可追及的。

下面对这些重要不同简要阐述。中间的就是那些对上是租户对下是地主的阶层。此体系和中世纪英格兰一样，将所有权踢出界了。{18} 我们可以用一个简单的比喻来说明罗马式所有权和盎格鲁美国式地产权或权益的基本区别。可见，信托在大陆法系不存在的决定性原因在于信托是物权法定之外的外来制度。

A去世时，为其儿子C设定了土地的用益，并指定C死后传给C的儿子。{33}这当然也是势力阶层的意志，因为信托经管同贵族阶层紧密相连：拥有此权是所有期望成为贵族的人的野心。巩教授的主张充满了激烈的愤怒，其所谈到的内容概要来说就是，物权法过于资本主义，其内容盲目地模仿、奴隶式地抄袭资产阶级的民法概念，违背社会主义的基本原则，是违宪行为的产物。

[70]参见但見亮「中国における住民参加の現状と機能」『中國研究月報』第62卷第11号（2008年11月）。进而，他提出下列的问题意识：公法的概念是什么？公法有何重要功能？公法包括哪些法律部门？[62] 遗憾的是，该论文呼吁统一公法学的必要性、提倡建立统一公法学，但在这种意识下所撰写的内容却没有展开对何为公法、何为公法规范问题的全面考察，仅止于提出必须回答今后研究的对象。即认为公私法的划分在观念上具有了法治意义，即维护个人权利、限制国家权力，缺少了这种精神的指导，移植的法律制度在实践中就难免走样，因此，区分公法私法在中国具有重要的意义。[42]参见前注〔39〕，杨解君文，第45页。

[20] 该论文主张社会主义市场经济下有必要区分公法与私法，立场鲜明，但同时期的其他论文，也有的只是介绍相关的讨论，很少表明自己的观点和思考。当然，这种见解在当今应当说是少数，较为一般的方法论是在观念上认为，首先前提是具有权力，从中导出了国家行为的权力性和关系的不对等性，形成了特殊的公法规范的适当领域，并摸索与这种公法规范共同的规范。

[59] 其次，最近，特殊团体和其加入者以及组成成员之间的关系也渐渐成为公私法融合现象的问题。20世纪90年代中国确立市场经济体制之后，公私法论题受到广泛的、越来越多的关注。各类公权力行使的必要条件是成员公开信息、允许成员在事前事后参与等，公权力行使过程的决定、实行、评价由成员控制，实质上成员自身的行为试着消解了公权力。例如，郁建兴、刘娟的论文，参见前注〔25〕，郁建兴、刘娟文，第3页以下。

[25] 当然，以意识形态观点后退为理由来看，也许既可以称为这是淡化意识形态这一变化所带来的结果，也可以认为其象征着政府承认后退的姿态。[33]刘贻清、张德勤主编：《巩献田旋风———关于〈物权法〉（草案）的大讨论》，中国财政经济出版社2007年版，第25页以下，全文介绍了巩献田教授的公开信。余韬：《强制性行业协会成员管理权的性质定位———以公法与私法的关系为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第1期，第26页以下，对强制加入的资格团体的管理性质问题，进行了详细论述。[27]参见前注〔22〕，第13页，列宁曾论述：……无论如何不能承认私法……一切事务……都不属于私法的范围，翻译成汉语时，本来应译成私的，结果错误地译成了私法，必然有牵强附会之感。

然而，之后的行政法学者特别针对物权法本身内在的公法私法关系，展开了积极的考察，提出了新的问题意识。[61] 尽管以上为了解决公私法融合情况下产生的现实问题进行了各种各样的考察，但是，如此批判性地看待公私法融合，继而将私法领域从公法中区分出来，其意义是否为了引出以下问题的思考，覆盖公法的领域是什么样的领域，背后支撑的概念内容以及相应的理论结构是怎样的？总之，应不沉浸于除去法（全部除去私法）或混合型的公私法一体观，而在适当地划分公法领域的同时，将各个概念具体化，形成控制规范的基础。

相关的研究也许会被认为不够谨慎，但在矛盾和歧途中，中国公法学的光辉值得期待。因为，统一公法学的目的，是根据其共通性重新定义模糊不清的公权力和公法关系，使其明确化，抽出其权力行使的规则性，确立在权力之下由人们控制的方法。

这种姿态超越了理念层面的公法私法相互针对的构图，从两者关系的本质出发，朝向两者能动的关系方面，意味深长。[49]参见前注〔45〕，应松年文，第66页，第一部分（一）中的理论。[55]即该论述认为区分公／私法的必要性在于我国当前主要问题是公权力对私权利干预过多、过度，鉴于此，首先，公法应将原先侵占的私法领地归还给私法，这才是现今中国公法私法关系论的现实意义。萧也红的论文[28]强烈地体现了这种意识形态观点的地位变化。无论如何，这种社会和理论的状况，也鲜明地反映了中国公法私法区分论的实际状况。但是，担负国家公权力和社会公权力的组织之间（及其背后），事实上有着行使国家公权力的政党。

[45] 应教授阐述道，例如物权是指‘权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，这项规定也体现了物权排斥行政权的干涉的两者之关系。[20]谢桂生：《市场经济与公法、私法的划分———一个需要重新认识的问题》，载《法学》1994年第5期，第2页以下。

那么，要区分公法私法的各种现实问题到底是什么样的？为了解决这些问题，需要什么样的理论？下文对中国现实的各种问题进行概观，以此为基础而析出所需要的理论框架。实际上，类似的论证可以看到很多，例如有观点提出，列宁所说的否定私法这句话实际上是翻译列宁全集时的一处错误，列宁自身并没有表达过否定私法的用语，而这也可以归为古典理论依据型的论证方法。

例如，为了解决城乡结合部的治安恶化，地方的警察部门通过治安承包，由当地居民和工商业者等来承包治安的相关业务和户籍登记相关业务等。[64] 姜教授认识到，首先必要的问题是什么是公权力，并将公权力定义为是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出某种行为的能力或力量。

[16]因此，所有的法都是公法，由于人民和国家在阶级性和根本利益上是绝对一致的，所以完全不存在私法的空间，并且公法的问题，即非对等性和权力性的问题，也几乎不存在讨论的空间。[72]姜教授正是鉴于这种状况，暂时放弃将公权力无色透明化，从作为事实的权力性中承认共产党的特殊地位，将其放入国家公权力中，在此基础上，使其再次成为共同体成员管理监督的对象，从而寻求公权力的无色透明化。第二种区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提。仔细琢磨，也许是因为美浓部博士的观点本身带有矛盾的心理。

[25]郁建兴、刘娟：《国家与社会关系视野中的中国公法变迁》，载《浙江社会科学》2002年第5期，第9页，提出在推进公法体系创新时，还应清醒认识到，加入WTO，将WTO规则转化为国内法，并不只是一般性的经贸法律问题，同时也是关涉宪法解释乃至宪法修正的宪法性问题，因此我国公法的变迁应朝向‘开放、创新模式发展。并且，统一地认识权力自身的本质，与权力机关的各种结构和相互关系的考察是不矛盾的。

然而，中国有关公法与私法问题的讨论到底是什么样的呢？ 下文，试图对中国公法与私法论的状况，以近年来的讨论为中心，进行介绍和分析，并做出检讨。  引言 如果问现在日本的学生美浓部达吉是谁，可能大部分学生听到这个名字时，都只是认为他是过去的人物或某位高龄老人吧，机灵点儿的学生充其量也只是在历史课上听到过其天皇机关说的说法。

并且，这种批判直接追问公法学的事实权力观，逐步否定公法关系的特殊性，可以预想，正像姜教授所主张的无色透明方向发展的权力观。[23]这种政治宣传的现状，但見亮「『矛盾』から読み解く中国」『ワセダアジアレビュー』2號（2007年8月）53頁以下进行了介绍。

例如杨解君教授在其《公法（学）研究：统一与分散的统一》一文中，整个儿地引用美浓部博士的论述：现代的国法是以区别其全部为公法或私法为当然前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。中文版发表于《交大法学》2014年第1期。[21]李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，载《求是杂志》1995年第22期，第45页以下。应教授的讨论是为了全面详细地梳理行政权和物权的复杂关系而进行的，然而，经过梳理可以看出，作为传统意义上私法的《物权法》其实包含了数量众多的公法内容，物权与行政权或行政机关之间有着千丝万缕的联系。

因此，根据理论上的探索，渐渐地淡化作为社会事实的权力观的同时，紧接着发展无色透明的共同体行为能力来弥补这种空白。[32] （二）物权法违宪争论和公私法融合论 1．物权法违宪争论中姓资姓社的真相 物权法违宪争论指的是2005年对于正处于立法过程公开审议阶段的物权法草案，出现了一封递交给全国人民代表大会常务委员会吴邦国委员长的公开信（同时在网络上公开），以此为契机，民法学者和宪法学者们所展开的一场论争。

如上文所述，本文考察的论及美浓部博士的论文主要限定在2005年以来的论文范围内，令人惊奇的是，即使限定了这一时间段，仍然可以非常容易地找到20篇左右的论文，而且其中多数是最近的。[15] ［俄］列宁：《列宁全集》第3卷，编译局译，人民出版社1984年版，第258页。

[31]但是，这一从私法方面发起的攻势不仅受到旧的意识形态观点的反扑，而且遭到因担心私法侵蚀的公法方面的抵抗，恰好围绕高度提倡私法独立的物权法相关规定，展开了激烈的论战。[57]集体这里主要指的是农村的自治组织，例如村等。